Cada país avançado tem uma lei de falências, mas não existe um quadro equivalente para os mutuários soberanos. Muito importa esse vazio jurídico, porque, como vemos agora na Grécia e em Porto Rico, ele pode sugar a vida das economias.
Em setembro, a ONU deu um grande passo em direção a preencher o vazio, ao aprovar um conjunto de princípios para a reestruturação da dívida soberana. Os nove preceitos - a saber, o direito de ter soberania para iniciar uma reestruturação da dívida, imunidade soberana, um tratamento equitativo dos credores, reestruturação, transparência, imparcialidade, legalidade, sustentabilidade e boa fé nas negociações - formam os rudimentos de um efetivo internacional Estado de Direito.
O apoio esmagador destes princípios, com 136 membros da ONU votando a favor e apenas seis contra (liderados pelos Estados Unidos), mostra a extensão do consenso global sobre a necessidade de resolver as crises da dívida em tempo hábil. Mas o próximo passo - um tratado internacional que estabeleça um regime de falência global para o qual todos os países estão obrigados - pode revelar-se mais difícil.
Os recentes acontecimentos sublinham os enormes riscos colocados pela falta de um quadro para a reestruturação da dívida soberana. A crise da dívida de Porto Rico não pode ser resolvida. Notavelmente, os tribunais dos EUA invalidaram a lei de falências domésticas, determinando que porque a ilha é, com efeito, uma colônia dos Estados Unidos, seu governo não tinha autoridade para decretar a sua própria legislação.
No caso da Argentina, outro tribunal dos EUA permitiu que uma pequena minoria dos chamados fundos abutre comprometessem um processo de reestruturação a que 92,4% dos credores do país concordou. Da mesma forma, na Grécia, a ausência de um quadro jurídico internacional foi uma razão importante pela qual seus credores - a troika da Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional - pode impor políticas que infligiram danos enormes.
Mas alguns atores poderosos parariam bem aquém de estabelecer um quadro jurídico internacional. A Associação Internacional do Mercado de Capitais (ICMA), apoiado pelo FMI e pelo Tesouro dos Estados Unidos, sugere a alteração do idioma dos contratos de dívida. A pedra angular dessas propostas é a implementação de melhores cláusulas de ação coletiva (CACs), o que tornaria propostas de reestruturação aprovados por uma maioria absoluta dos credores obrigatórias para todos os outros.
Mas enquanto melhores CACs certamente iriam complicar a vida de fundos oportunistas, eles não são uma solução abrangente. Na verdade, o foco em contratos de dívida de fine-tuning deixa muitas questões críticas por resolver, e em alguns aspectos coze em deficiências do sistema atual - ou até mesmo torna as coisas piores.
Por exemplo, uma questão grave que permanece sem solução proposta pela ICMA é a forma de resolver os conflitos que surgem quando títulos são emitidos em diferentes jurisdições com diferentes enquadramentos legais. O direito dos contratos pode funcionar bem quando há apenas uma classe de detentores de bônus; mas quando se trata de obrigações emitidas em diferentes jurisdições e moedas, a proposta ICMA falha para resolver a difícil "agregação" problema (como faz um peso dos votos de diferentes reclamantes?).
Além disso, a proposta da ICMA promove o comportamento de colusão entre os principais centros financeiros: Os únicos credores cujos votos contaria para a ativação de CACs seria aqueles que possuíam títulos emitidos no âmbito de um conjunto restrito de jurisdições. E ele não faz nada para resolver a desigualdade grave entre credores formais e os implícitos (ou seja, os pensionistas e trabalhadores a quem devedores soberanos também têm obrigações) que teriam nada a dizer sobre uma proposta de reestruturação.
Todos os seis países que votaram contra a resolução da ONU (EUA, Canadá, Alemanha, Israel, Japão e Reino Unido) têm legislação sobre falências doméstica, porque reconhecem que CACs não são suficientes. No entanto, todos se recusam a aceitar que a razão para uma regra de direito interno - incluindo disposições para proteger os mutuários fracos dos credores poderosos e abusivos - aplique-se a nível internacional. Talvez seja porque todos são países líderes credores, sem nenhum desejo de abraçar restrições aos seus poderes.
O respeito pelos nove princípios aprovados pela ONU é precisamente o que está faltando nas últimas décadas. A reestruturação da dívida grega 2012, por exemplo, não restaura a sustentabilidade, como a necessidade desesperada de uma nova reestruturação apenas três anos mais tarde demonstrada. E tornou-se quase a norma para violar os princípios da imunidade soberana e um tratamento equitativo dos credores, evidenciado claramente na decisão do tribunal de Nova Iorque sobre a dívida argentina. O mercado de swaps de crédito levou a não transparentes os processos de reestruturação da dívida que criam nenhum incentivo para as partes a negociar em boa fé.
A ironia é que países como os EUA opõem-se a um quadro jurídico internacional porque interfere com a sua soberania nacional. No entanto, o princípio mais importante que a comunidade internacional tem dado o seu parecer favorável é o respeito pela imunidade soberana: Há limites para além dos quais os mercados - e governos - não pode ir.
Os governos em exercício podem ser tentados a trocar imunidade soberana para melhores condições de financiamento a curto prazo, em detrimento de maiores custos que serão pagos por seus sucessores. Nenhum governo deveria ter o direito de desistir de imunidade soberana, assim como nenhuma pessoa pode vender-se como escravo.
A reestruturação da dívida não é um jogo de soma zero. Os quadros que regem determinam não apenas como a torta é dividida entre os credores formais e entre os requerentes formais e informais, mas também o tamanho do bolo. Quadros de falência domésticos evoluiu porque punir os devedores insolventes com prisão era contraproducente - um prisioneiro não pode pagar suas dívidas. Da mesma forma, chutando países devedores quando eles estão para baixo só faz os seus problemas pior: Países em queda livre econômica não pode pagar suas dívidas, quer.
Um sistema que realmente resolve crises de dívida soberana deve basear-se em princípios que maximizem o tamanho do bolo e garanta que ele seja distribuído de forma justa. Agora temos o compromisso da comunidade internacional com os princípios; nós apenas temos que construir o sistema.
© Project Syndicate
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