Os Pandora Papers e a ameaça à democracia

Ao demonstrar como algumas das pessoas mais poderosas do mundo escondem sua riqueza, os Pandora Papers expuseram os detalhes de um sistema global.

por Katharina Pistor

Os 'Pandora Papers', uma nova investigação liderada pelo Consórcio Internacional de Jornalistas Investigativos, gerou indignação em todo o mundo. Políticos, empresários, estrelas do esporte e ícones culturais foram pegos no ato de esconder sua riqueza e mentir sobre ela. Mas qual a probabilidade de um acerto de contas para os advogados e contadores que os ajudaram?

Não há nada de novo sobre as práticas que a investigação do ICIJ descobriu. É verdade que a escala, a sofisticação e o poder de fogo legal implantados para permitir que os ultra-ricos e poderosos de hoje burlam a lei podem ser dignos de notícia. Mas a única revelação verdadeiramente chocante é que foram necessários mais de 600 jornalistas de todo o mundo para expor essas práticas, muitas vezes arriscando sua própria segurança e futuro profissional. A dificuldade dessa tarefa atesta quão bem os advogados, legislaturas e tribunais têm inclinado a lei a favor das elites.

Estratégias centenárias

Para esconder sua riqueza, os ricos e poderosos de hoje se valeram de estratégias de codificação legais seculares. Em 1535, o rei Henrique VIII da Inglaterra reprimiu um dispositivo legal conhecido como 'o uso', porque ameaçava minar as relações de propriedade existentes (feudais) e servia como um veículo para evitar impostos. Mas, graças à inteligente arbitragem legal, ele logo foi substituído por um dispositivo ainda mais poderoso - "o trust".

Codificado legalmente por solicitadores e reconhecido por tribunais de patrimônio, o trust continua sendo uma das ferramentas legais mais engenhosas já inventadas para a criação e preservação de riqueza privada. Antigamente, permitia que os ricos contornassem as regras de herança. Hoje, é o veículo ideal para a evasão fiscal e para a estruturação de ativos financeiros, incluindo títulos lastreados em ativos e seus derivativos.

Funcionalmente, um trust altera os direitos e obrigações de um ativo sem observar as regras formais do direito de propriedade; assim, cria um direito de propriedade de sombra . O estabelecimento de um truste requer um ativo - como terras, ações ou títulos - e três pessoas : um proprietário (liquidante), um administrador (fiduciário) e um beneficiário. O proprietário transfere o título legal (embora não necessariamente a posse real) sobre o ativo para o administrador, que promete administrá-lo em nome do beneficiário de acordo com as instruções do proprietário.

Ninguém mais precisa saber desse acordo, pois não há obrigatoriedade de registro do título ou divulgação da identidade das partes. Essa falta de transparência torna o trust o veículo perfeito para brincar de esconde-esconde com credores e autoridades fiscais. E como o título legal e os benefícios econômicos são divididos entre as três pessoas , ninguém assume de bom grado as obrigações que vêm com a propriedade.

Dispositivo legal preferido

O trust tornou-se um dispositivo legal preferido para as elites globais, não por meio de alguma mão invisível do mercado, mas sim por meio de um projeto legal proposital. Os advogados ultrapassaram os limites legais existentes, os tribunais reconheceram e aplicaram suas inovações e, então, os legisladores (muitos deles presumivelmente em dívida com doadores ricos) codificaram essas práticas em lei. À medida que as restrições anteriores foram eliminadas, a lei de trust expandiu suas atribuições.

Essas mudanças legais garantiram que um conjunto cada vez maior de ativos pudesse ser mantido em custódia e que o papel do administrador pudesse ser delegado a pessoas jurídicas em vez de indivíduos honrados, como juízes. Além disso, os deveres fiduciários foram reduzidos, a responsabilidade dos fiduciários foi limitada e a vida útil do trust tornou-se cada vez mais elástica. Juntas, essas adaptações legais tornaram o trust adequado para finanças globais.

Os países que não tinham esse dispositivo foram incentivados a emulá-lo. Um tratado internacional, a Convenção de Haia de 1985 sobre relações de confiança, foi adotado com esse objetivo em mente. Em países onde os legisladores resistiram à pressão para sancionar trusts, os advogados criaram dispositivos equivalentes a partir das leis que regem as fundações, associações ou corporações - apostando (muitas vezes corretamente) que os tribunais justificariam suas inovações.

Arbitragem tributária e legal

Enquanto algumas jurisdições se esforçaram para ser legalmente hospitaleiras para a criação de riqueza privada, outras tentaram reprimir a arbitragem tributária e legal. Mas as restrições legais funcionam apenas se o legislativo controlar que lei é praticada dentro de sua jurisdição. Na era da globalização, a maioria das legislaturas foi efetivamente despojada de tal controle, porque a lei se tornou portátil. Se um país não tem a lei 'certa', outro pode. Contanto que o local de negócios reconheça e aplique a lei estrangeira, a papelada legal e contábil pode ser canalizada para a jurisdição estrangeira mais amigável e a escritura é cumprida.

Os sistemas jurídicos nacionais, portanto, tornaram-se itens em um menu internacional de opções a partir do qual os detentores de ativos escolhem as leis pelas quais desejam ser regidos. Eles não precisam de passaporte ou visto - tudo o que precisam é de um escudo legal. Assumindo assim uma nova identidade jurídica, os poucos privilegiados podem decidir quanto pagar em impostos e quais regulamentos cumprir. E se os obstáculos legais não podem ser superados tão facilmente, os advogados dos principais escritórios de advocacia globais irão redigir leis para tornar um país compatível com as 'melhores práticas' das finanças globais. Aqui, paraísos fiscais e fiduciários, como Dakota do Sul e as Ilhas Virgens Britânicas, oferecem o padrão ouro.

Os custos dessas práticas são suportados pelos menos móveis e insuficientemente ricos. Mas transformar a lei em uma mina de ouro para os ricos e poderosos causa danos muito além das injustiças imediatas que gera. Ao minar potencialmente a legitimidade da lei, ela ameaça os próprios alicerces da governança democrática.

Quanto mais as elites ricas e seus advogados insistem que tudo o que fazem é legal, menos o público confiará na lei. As elites globais de hoje podem continuar a extrair riqueza privada da lei. Mas nenhum recurso pode ser minerado para sempre. Uma vez perdida, será difícil reconquistar a confiança na lei. Os ricos terão perdido seu bem mais valioso de todos.

Katharina Pistor é professora de direito comparado na Columbia Law School. Ela é a autora de O Código do Capital: Como a Lei Cria Riqueza e Desigualdade .