TOBIAS BARRETO: ALGUMAS IDÉIAS SOBRE O CHAMADO FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR

(1881)

ESTUDOS DE FILOSOFIA

2ª EDIÇÃO

Introdução de

Paulo Mercadante e Antonio Paim

Em Convênio com o

INSTITUTO NACIONAL DO LIVRO

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CULTURA

Há homens que têm o dom especial de tornar incompreensíveis as coisas mais simples deste mundo, e que ao conceito mais claro, que se possa formar sobre esta ou aquela ordem de fatos, sabem dar sempre uma definição, pela qual o axioma se converte de repente em um enigma do esfinge. 

A esta classe pertencem os metafísicos do direito, que ainda na hora presente encontram não sei que delícia na discussão de problema insolúveis, cujo manejo nem sequer tem a vantagem comum a todos os exercícios de equilibrística, isto é, a vantagem de aprender-se a cair com uma certa graça. 

No meio de tais questões sem saída, parvamente suscitadas, e ainda mais parvamente resolvidas, ocupa lugar saliente a célebre questão da origem e fundamento do direito de punir. 

É uma espécie de adivinha, que os mestres creem-se obrigados a propor aos discípulos, acabando por ficarem uns e outros no mesmo estado de perfeita ignorância, o que aliás não impede que os ilustrados doutores, na posse das soluções convencionadas, sintam-se tão felizes e orgulhosos, como os padres do Egito a respeito dos seus hieróglifos. 

Eu não sou um daqueles – é bom notar – não sou um daqueles, que julgam fazer ato de adiantada cultura científica, eludindo e pondo de parte todas as questões, de caráter másculo e sério, sob o pretexto de serem tantas bolhas de sabão teoréticas, outros tantos quadros de fantasmagoria metafísica. É preciso não confundir a impossibilidade de uma solução com a incapacidade de levá-la a efeito. A metafísica não é, por si só, um motivo suficiente de menosprezo, ou de indiferença para com certos assuntos. 

O que se costuma chamar um problema metafísico, no sentido de imprimir-lhe a nota de questão ociosa e fútil, não é muitas vezes, senão um problema falso, ou falsamente enunciado. 

Ainda hoje é exato, o que disse Kant – que a metafísica é aceitável; se não como uma ciência, ao menos como uma disposição natural; e nada existe, portanto, de mais ridículo do que a fátua pretensão de certos espíritos, que querem abolir, uma vez por todas, ess mesma disposição, inerente à alma humana, como ela até hoje se tem desenvolvido, tanto quanto lhe é inerente à poesia, o sentimento estético em geral. 

E o ridículo de tal intuito aumenta de proporções, ao considerar-se que é em nome de Augusto Comte que atacam a metafísica e relegam-na sem piedade para o país dos silfos e gnomos. Porquanto é um fato histórico, uma notícia comum aos homens competentes, que os maiores golpes recebidos pela metafísica vieram da mão de Hume, ao qual, quando outras glórias lhe faltassem, bastaria o mérito imenso de haver provocado a crítica de Kant, que foi, por assim dizer, a confirmação em última instância, mas sobre a base de outras e mais fundas razões, do veredictum lavrado pelo valente céptico inglês. 

Quando hoje pois se diz, como se ouve dizer a cada momento, e sem reserva ou restrição alguma, que a metafísica está acabada, isto prova apenas que há, da parte de quem assim o afirma, um total desconhecimento da história da filosofia, onde há fenômenos periódicos, não raras vezes intervalados por séculos, que apresentam a cada geração um caráter de novidade. 

É o mesmo que se dá com os fatos do mundo físico.  Um cometa, por exemplo, que faz a sua evolução em duzentos ou trezentos anos, não pode deixar de sempre aparecer ao grosso da humanidade como uma coisa estupenda, como um sinal de castigo divino. Assim também o grosso dos diletantes se compraz em dar, como sucessos especiais dos nossos dias, fe - nômenos que mais de uma vez já se manifestaram no curso dos tempos, e que atualmente não são mais do que uma repetição. 

Destarte, quem não sabe que hoje é moda desdenhar da metafísica como de uma rainha sem trono, uma espécie de Isabel de Bourbon, decaída e desacreditada? Mas será isto um fato novo, exclusivamente próprio da nossa época? Não decerto. 

No prólogo da Kritik der reinen Vernunft, que é datado de 1781, dizia Kant: Jetzt bringt es der Modeton des Zeitalters so mit sich, ihr (der Metaphysik) alle Verachtung zu beweisen, und die Matrone klagt, verstossem und verlassem, wie Hebuba: modo maxima rerum, tot generis natisque potens – nunc trahor exul, inops... (Presentemente o tom da moda consiste em motrar todo o desprezo para com a metafísica; e a matrona repelida e abandonada se lastima como Hécuba... modo maxima etc., etc.) Não parece escrito por um nosso contemporâneo, que fizesse o diagnóstico do estado atual da filosofia? 

Não se julgue entretanto que, assim me exprimindo, eu queira quebrar uma lança em favor dos velhos e novos fantasmas racionais, que teimam em fazer-nos a geografia do absoluto, com o mesmo grau de segurança, com que porventura se nos faz a descrição de um país da Europa. 

A metafísica tem um domínio seu, tem um domínio próprio, onde ela nada produz de positivo, é verdade, mas donde também não pode ser expelida; e Kant mesmo já dissera que à razão humana, em uma espécie dos seus conhecimentos, coube em partilha o singular destino de ser atormentada por questões, de que ela não pode abrir mão, porque são-lhe impostas pela sua natureza, mas que também não podem ser por ela resolvidas, porque estão acima da sua capacidade.

É nessa espécie de conhecimentos, nesse meio que constitui, por assim dizer, a atmosfera da razão, que a metafísica se move e há de sempre mover-se, a despeito de todas as pretensões em contrário. 

Julguei precisa esta excursão preliminar, para bem acentuar a minha atitude em relação ao modo de ver que hoje predomina no nosso acanhado mundo intelectual. 

No correr do presente escrito, eu terei ao certo de falar desdenhosamente da metafísica, mas de uma tal, que se constrói, onde ela não é de maneira alguma admissível, da metafísica retórica, sem base racional e, o que mais é, feita por homens, em geral, destituídos de cultura filosófica. 

O direito criminal é um, dentre os conhecimentos, logicamente organizados, que menos devia tolerar a invasão dos maus efeitos dessa psicose, que tanto dano há causado ao espírito científico, porém que, ao invés disto, continua a ser uma das maiores vítimas da importuna mania filosofante. É o que passamos a apreciar. 

I 

O direito de punir é um conceito científico, isto é, uma fórmula, uma espécie de notação algébrica, por meio da qual a ciência designa o fato geral e quase cotidiano da imposição de penas aos criminosos, aos que perturbam e ofendem, por seus atos, a ordem social.

Pôr em dúvida, ou perguntar simplesmente, se existe um tal direito, importa perguntar: 1º, se há com efeito crimes ou ações perturbadoras da harmonia pública, e se o homem é realmente capaz de praticá-las; 2º, se a sociedade, empregando medidas repressivas contra o crime, procede de um modo racional e adaptado ao seu destino, se satisfaz assim uma necessidade que lhe é imposta pela mesma lei da sua existência. 

A resposta à primeira pergunta é intuitiva: qualquer que seja a causa que os determine, é inegável que há na vida social fatos anômalos, de todo opostos ao modo de viver comum, que perturbam a ordem de direito; e quando fosse pelo menos dubitável que tais fenômenos partissem de uma causa livre e capaz de responder por seus atos, como é costume afigurar-se o homem, uma coisa seria certa: é que o indivíduo, a que se dá o nome de criminoso, quando ele se põe em conflito com a lei penal, é em todo o caso a condição ou, se quiserem, a ocasião de um mal, que importa repelir. 

A teoria romântica do crime-doença, que quer fazer da cadeia um simples apêndice do hospital, e reclama para o delinqüente, em vez da pena, o remédio, não pode criar raízes no terreno das soluções aceitáveis. Porquanto, admitindo mesmo que o crime seja sempre um fenômeno psicopático, e o criminoso simplesmente um infeliz, substituída a indignação contra o delito pela compaixão da doença, o poder público não ficaria por isso tolhido em seu direito de fazer aplicação do salus populi suprema lex esto e segregar o doente do seio da comunhão. 

O romantismo socialístico não pode chegar ao ponto de contestar ao Estado a faculdade de policiar ao menos no sentido de prevenir que o contágio dos leprosos prejudique a parte sã da sociedade. E aí se acha contida a resposta à segunda questão; o direito de punir é uma necessidade imposta ao organismo social por força do seu próprio desenvolvimento. 

A teoria que por mero gosto de levantar pontos de interrogação, onde já existem pontos finais, ainda problematiza esse direito, intuitivo e líquido, é irmã daquela outra que tinha coragem de perguntar com todo o sério, se não era possível a existência de uma nação ou de um estado sem território próprio; verdadeira extravagância, que hoje dificilmente ocupará a atenção de um espírito desabusado. 

Ora, assim como a ideia de um território entra na construção do conceito do Estado, da mesma forma a idéia do direito de punir é um dos elementos formadores do conceito geral da sociedade; e assim como não passa de um estéril exercício de sofística política a pretensão de converter em um status causar et controversiae uma das primeiras condições da existência de um povo organizado, a condição geográfica, a base puramente geométrica de uma área territorial, onde ele tenha assento – ao que se reúne o puro fato aritmético de uma população correspondente – do mesmo modo não passa de uma frase oca do sentimentalismo liberal a afirmação, real ou aparentemente sincera, da inadmissibilidade de um direito de punir, capaz de justificar o poder que tem a sociedade de impor penas aos que reagem contra a ordem por ela estabelecida. 

A indagação da origem do direito de punir é um fenômeno sintomático, de natureza idêntica ao da velha pesquisa psicológica da origem das idéias. E, coisa singular, estas duas manias tornaram-se epidêmicas numa mesma época, em tempos doentios de ilusões e divagações metafísicas(1) . 

Para prová-lo, se preciso fosse, bastaria notar, por exemplo, que a época dos Broglie e dos Rossi coincide justamente com os dias venturosos, em que Cousin entretinha a sua platéia de dois mil espectadores com a origem e formação das idéias, com o finito e o infinito e a relação do finito ao infinito, verdadeira bagatela supinamente ridícula e, mesmo assim, plagiada de Vico, para quem Deus era Posse, Nosse et Velle Infinitum, e o homem nosse, velle, posse finitum, quod tendit ad infinitum. 

Não admira por conseguinte que se fizesse tanto barulho, para defender ou impugnar a chamada justiça moral do direito de punir, em uma quadra, na qual os filósofos trabalhavam com unhas e dentes para descobrir a raiz celeste do pensamento humano, que entretanto é um filho da terra, como Encelado, e ainda maior que o gigante quando se chama Haeckel ou Darwin. 

O direito de punir, como em geral todo o direito, como todo e qualquer fenômeno da ordem física ou moral, deve ter um princípio; mas é um princípio histórico, isto é, um primeiro momento na série evolucional do sentimento que se transforma em idéia, e do fato que se transforma em direito(2). Porém essa base histórica ou, antes, pré-histórica, considerada em si mesma, explica tão pouco o estado atual do instituto da pena, como o embrião explica o homem, como a semente a árvore. 

E daí vem que mais de um espírito, não compreendendo a possibilidade de grandes efeitos produzidos pela soma de coisas pequeninas, acham inconcebível uma justiça puniente, que tenha saído do fato bárbaro, brutal, da guerra de todos contra todos, da luta pela existência em sua primitiva rudeza, do mesmo modo que, por exemplo, o rosto lindo e encantador de uma menina de 13 anos, cuja boca é um antozoário, e que apenas começa a saber olhar e a esconder os pequenos seios túmidos, como se sói encapotar os pomos maturescentes para as aves não beliscarem, é entretanto o resultado de milênios sobre milênios de um processo natural, lento e contínuo, na diferenciação e integração de formas, que acabaram por afastar-se de todo da grosseira disposição original da estrutura feminina. 

Mas esta é a verdade: no círculo da natureza, onde até a beleza é a expressão de uma vitória, nada existe que não seja o produto de um desenvolvimento, ou este se conte por minutos, ou por miríade s de séculos. E tendo-se em vista o imenso espaço de tempo necessário para a explicação de certos fenômenos de transição tão lenta, que se nos afiguram estacionários e fixos – é evidente que a humanidade, como tudo que lhe pertence a título de propriedade, herdada ou adquirida, não passa de uma parvenue. Ainda ontem macaca – e hoje fidalga, que renega os seus avós e vive à cata de pergaminhos para provar a sua nobreza, como filha unigênita dos deuses. 

No mesmo caso está a moral no mesmo caso o direito; ainda ontem força e violência, ainda ontem simples expressão de experiência capitalizada no processo de eliminação das irregularidades da vida social, e já hoje alguma coisa que se impõe, sub specie aeterni, ao nosso culto e à nossa veneração.

II 

Ou o direito seja, como diz Rudolf von Ihering, o conjunto das condições de existência da sociedade, asseguradas por uma coação externa, isto é, pelo poder público(3), ou se defina mais concisamente segundo Wilhelm Arnold, uma função da vida national... (4), ou seja enfim o que quer que seja, que não se pode conter dentro dos limites de uma definição, o certo é que o direito, da mesma forma que a gramática, da mesma forma que a lógica, é um sistema de regras e, como tal, um produto de indução, um edifício levantado sobre base puramente experimental. 

Em face da ciência moderna, o velho racionalismo jurídico, que se esforçava por descobrir no direito um elemento apriorístico, anterior e superior a toda experiência, já é um erro indesculpável, um testemunho de pobreza, indigna de compaixão. 

Verdade é que, no estado atual da cultura humana, a idéia do justo, pelo grau de abstração a que tem chegado, se nos mostra como uma coisa que sai do fundo do espírito mesmo, se não, antes, como um presente que nos vem do céu. Mas há neste, como em muitos outros pontos atinentes ao progresso da vida racional, uma completa ilusão: julgamos um dom divino, um privilégio da nossa inteligência, aquilo que apenas um sedimento dos séculos, um resultado do labor dos tempos. 

O que disse Haeckel a respeito dos chamados conhecimentos a priori, designados na escola pelo nome de princípios, idéias e verdades primeiras, isto é, que todos eles são baseados na experiência, como sua única fonte, que todos eles são conhecimentos a posteriori, que pela herança e adaptação, chegaram a tomar o caráter de conhecimentos a priori(5), é também exato em relação ao direito. 

E em relação ao direito, sobretudo. Porquanto, se a respeito de outras noções, reputadas ingênitas, não estamos hoje no caso de remontar a corrente histórica e indicar a época e o povo, de quem herdamo-las ainda em estado de produto experimental, o mesmo não sucede com o direito, cuja transfiguração em princípio eterno e absoluto, como se exprimem os noólogos, é de data mui recente. 

Assim os romanos, que tiveram em ato grau o senso jurídico, os romanos que definiam a juris prudência... “o conhecimento das coisas divinas e huma - nas” – nunca entretanto se elevaram à ideia de um direito racional, independente dos fatos. O conceito geral, que eles formavam, era o da soma de uma pluralidade de casos, unificados pela indução. 

Pompônio disse: “Jura constitui oportet, ut dixit Theophrastus, in his quae plerunque accidunt, non quae praeter exspectationem”. Ao que Celso acrescentou: “Ex his quae forte uno aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur.”(6) É justamente a fórmula de uma operação indutiva, que nada tem que ver com dados apriorísticos e idéias hipersensíveis. 

O que hoje, pois, a mais de um olhar, pouco afeito à contemplação da realidade, se apresenta como uma concepção inerente à natureza da razão humana, qualquer que seja o estado do seu desenvolvimento, os romanos consideravam um resultado de um progresso social. Disto nos dá testemunho, entre outras, a Lei 2 do Dig. de origine juris (1, 2), onde Pompônio fala de um... juris processum, no sentido do devenir, do werden histórico da intuição hodierna, como pudera demonstrá- lo qualquer jurista dos nossos dias, nos quais – segundo diz George Meyer, professor universitário de Jena – se existe uma verdade que se lisonjeie de geral aceitação no mundo jurístico, é a positividade de todo direito(7) . 

Deste modo o elemento metafísico e especulativo que alguns filósofos atrasados ainda conservam no domínio das ciências jurídicas, e que tem ares de concepções a priori, é um efeito do tempo. O chamado direito natural não é mais do que uma espécie de álgebra do direito positivo: aquele opera com idéias, que assemelham-se a letras, a quantidades indeterminadas, e este com fatos, que são como números certos e definidos. Há porém sempre uma diferença: é que a álgebra não se mostra falível em suas aplicações, ao passo que o direito natural não raras vezes se alimenta de hipóteses e conjeturas, que não se ajustam com a realidade. O que é verdade do direito em geral, acentua-se com maior peso quanto ao direito de punir, cujo processus histórico tem sido mais rápido e mais cheio de transformações, trazendo contudo ainda hoje na face sinais evidentes de sua origem bárbara e traços que recordam a sua velha mãe: a necessidade brutal e intransigente. 

“Não é um erro afirmar, diz Hermann Post, que primitivamente pena e sacrifício humano foram uma e a mesma coisa, e que destarte a origem do direito de punir deve ser procurada nesse mesmo sacrifício”(8). E tal é indubitavelmente a idéia que deveu repousar no fundo da pena em sua forma primitiva, quando é certo que ainda hoje essa idéia acompanha, consciente ou inconscientemente, a execução de qualquer pena. 

Não se diz mais, é verdade, querer-se aplacar, com o castigo infligido ao criminoso, os deuses irritados, ou serenar os manes da vítima do crime; mas quase que se procede de acordo com esta intuição, guardadas apenas as diferenças determinadas pela cultura ulterior. 

Com efeito, mesmo na ora presente, o que vem a ser em última análise a imposição, por exemplo, da pena de morte a um delinqüente, senão uma espécie de sacrifício a um novo Moloch, a um ignoto deo da justiça, que se pretende ver vingada e satisfeita? 

Podem frases teoréticas encobrir a verdadeira feição da coisa, mas no fundo o que resta é o fato incontestável de que punir é sacrificar – sacrificar, em todo ou em parte, o indivíduo ao bem da comunhão social – sacrifício mais ou menos cruel, conforme o grau de civilização deste ou daquele povo, nesta ou naquela época dada, mas sacrifício necessário, que, se por um lado não se acomoda à rigorosa medida jurídica, por outro lado também não pode ser abolido por efeito de um sentimentalismo pretendido humanitário, que não raras vezes quer ver extintas por amor da humanidade coisas, sem as quais a humanidade não poderia talvez existir. 

III 

De envolta com o sacrifício, que constitui o primeiro momento histórico da pena, além da expiação que lhe dá um caráter religioso, já se acha o sentimento da vingança, que os deuses de então têm de comum com os homens e os homens com os deuses. À medida porém que vai decrescendo o lado religioso da expiação, aumenta o lado social e político da vindicta, que permanece ainda hoje como predicado indispensável para uma definição da pena. 

Como o desenvolvimento da língua de um povo é muito mais vagaroso que o das suas instituições, modificadas sob esta ou aquela influência, vemos a palavra poena, que é derivada ou aparentada com poenitet, cujo conceito envolve o arrependimento, isto é, um modo de sentir, no qual vai sempre uma certa dose de religiosidade, vemo-la, sim, já de todo destituída do seu conteúdo primitivo e significando unicamente a vingança pública exercida contra o criminoso: poena est noxae vindictae... (50, 16. L. 131.) 

E esta idéia da vindita, que vigorou no direito penal dos romanos, que estendeu-se mesmo a tempos muito posteriores, não foi arredada, como costumam afigurar-se, pelas chamadas teorias do direito de punir; teorias que, como todas do mesmo gênero, não fazem mais do que procurar prender às leis da racionalidade moderna uma velha coisa bárbara e absurda, posto que necessária, qual é a pena, sem que daí resulte a mínima alteração na natureza do fato. 

É pouco mais ou menos o mesmo que se dá com outras instituições de antiga data, a realeza, por exemplo, para a qual também os teoréticos hodiernos buscam um meio de explicação, isto é, um modo de racionalizá-la e adaptá-la ao estado de cultura atual, sem que por isso entretanto ela deixe de ser o que sempre foi: uma anomalia, uma excrescência do corpo social, que aliás não tem por si a razão da necessidade imperiosa e fatalmente indeclinável. 

Os criminalistas que ainda julgam-se obrigados a fazer exposição dos diversos sistemas engendrados para explicar o direito de punir, o fundamento jurídico e o fim racional da pena, cometem um erro, quando na frente da série colocam a vindita. Porquanto a vindita não é um sistema; não é, como a defesa direta ou indireta, e as demais fórmulas explicativas ideadas pelas teorias absolutas, relativas e mistas, um modo de conceber e julgar, de acordo com esta ou aquela doutrina abstrata, o instituto da pena; a vindita é a pena mesma, considerada em sua origem de fato, em sua gênesis histórica, desde os primeiros esboços de organização social, baseada na comunhão de sangue e na comunhão de país, que naturalmente se deram logo depois do primeiro albor da consciência humana, logo depois que o pitecantropo falou... et homo factus est. 

A mais alta expressão da vindita é o talião, que firma-se na idéia da conservação do equilíbrio fisio - lógico no organismo dos povos, e que devendo ter aparecido bem antes da formação dos estados, nas pe - quenas politeias ou sociedades rudimentares, ainda nos tempos hodiernos, a despeito de todo progresso cultural, conserva um resto de sua força primitiva na consciência popular. 

É assim que vê-se o filho órfão guardar a bala, de que pereceu seu pai, para devolvê-la, em ocasião oportuna, ao peito do assassino.

É assim que o homem do povo a quem a calúnia feriu no mais fundo da sua dignidade, não tem outra ideia senão a de cortar a língua do seu caluniador. 

É ainda assim que, nos atentados contra a honra feminina, não raras vezes a desafronta só se dá por justa e completa, castrando-se o delinquente. São fatos estes que nada têm de exclusivamente próprios de bárbaras eras passadas, pois eles se repetem nos nossos dias.

São fatos que traduzem sentimentos naturais do espírito do povo, o qual nunca se deixa determinar em seus atos por idéias abstratas e estremes de qualquer paixão. Para ele o sentimento da justiça, que por si só seria incapaz, mesmo por ser relativamente moderno, de dar origem à instituição da pena, se confunde, a fazer um só, com o sentimento da vingança, que é o momento subjetivo do direito de punir, e que não foi absorvido ou aniquilado pelo poder público, nem mesmo nos estados modernos, onde existe reconhecido o direito individual da queixa ou o direito de promover a acusação criminal por uma ofensa recebida, o qual nada mais nem menos importa do que o reconhecimento da justa vindita do ofendido. 

E tanto assim é, que atualmente a ciência jurídica ocupa-se com a seguinte questão: se deve haver monopólio do Estado em relação à queixa e acusação criminal, ou se é sempre admissível a ação popular, a acusação subsidiária do indivíduo – questão que tende aliás a ser definitivamente resolvida no sentido afirmativo da primeira hipótese, acabado com esse resto de herança do direito romano, pelo qual o direito criminal ainda conserva em muitos pontos o caráter misto de jus publicum e jus privatum; porquanto o pensamento fundamental do sistema penas dos romanos era justamente que a comunhão vingava os crimes contra ela mesma cometidos; ao contrário, naqueles perpetrados contra o indivíduo, ela esperava a queixa do ofendido e, por este caminho, auxiliava-o a fazer valer o seu direito(9) . 

Mas isto mesmo confirma a doutrina de que a vingança pessoal é a base psicológica da pena, que tem perdido pouco a pouco essa feição primitiva, à proporção que, com o nascer e crescer das sociedades em suas diversas formas, vão sendo substituídos aos interesses subjetivos do indivíduo os alvos ideais da comunhão social. 

Aqui entretanto importa observar que as teorias especulativas do direito de punir, além de muitas outras, cometem a falta de procurar o fundamento racional da pena, abstratamente considerada, sem atender ao desenvolvimento histórico do seu correlato, isto é, o crime. 

Com efeito, o crime, como fato humano, como fenômeno psicofísico, tem um caráter histórico universal, pois ele se encontra em todos os graus de civilização e de cultura; mas isto é somente verdade a respeito de um certo número de fatos, que à semelhança das doenças resultantes da própria disposição orgânica, poderiam qualificar-se de crimes constitucionais, crimes que se originaram, logo em princípio, da própria luta pela existência, e que são, como tais, inerentes à vida coletiva, ao contato dos homens em sociedade. 

Neste caso estão o homicídio, o furto e poucos outros atos, com que cedo e bem cedo o homem pôs-se em conflito com uma ordem de direito estabelecida. Não assim porém quanto a delitos, que ulteriormente foram aparecendo, como resultados de novas complicações e necessidades sociais. A pena imposta a estes crimes não pode sair da mesma fonte, não tem o mesmo fundamento que a que se impõe àqueles primeiros, Assim, quando este ou aquele Estado pune, por exemplo, os atentados contra a sua integridade, contra a honra e a dignidade nacional, é claro que existe aí outro princípio determinante da pena, que não o que determina a punição do assassinato, do ferimento, do roubo etc., etc. 

A respeito dos chamados crimes públicos em geral a sociedade é levada, na imposição das penas, por motivos diversos, conscientes ou inconscientes, dos que a dirigem a respeito dos crimes particulares; donde é concludente que a célebre questão do direito de punir, suscitada in abstracto sem distinguir e apreciar a natureza dos fatos puníveis, que não têm todos o mesmo caráter, nem se deixam medir pela mesma bitola, já envolve, sob este único ponto de vista, uma verdadeira insensatez. Porquanto, dado mesmo que se achasse um fundamento racional e filosófico da pena, que incontestavelmente se prestasse a explicar a punição de um grande número de crimes, um outro grande número ficaria ao certo fora desse círculo. 

A razão que tem a sociedade para punir o homicídio, por exemplo, não é a mesma que lhe serve de norma para decretar penas, verbi gratia, contra a rebelião, a sedição, a conspiração e outros iguais delitos, que põem em perigo a sua vida de direito, que afetam, parcial ou totalmente, as condições de sua existência, ou vão de encontro a qualquer das leis do seu desenvolvimento. 

E neste sentido pode-se então afirmar que, em relação a uma certa espécie de crimes, o direito que a sociedade exerce com a sua punição, é justamente o direito de legítima defesa. 

Por exemplo: os niilistas na Rússia não têm outro intuito (justo ou injusto, é questão à parte), senão o de acabar com a vigente ordem de coisas, assestando de preferência as suas armas contra o chefe da nação; portanto, quando o Estado, tão seriamente ameaçado, se apodera de tais inimigos, para julgá-los, e condená-los, não tem também outro intuito senão o da própria defesa, o da própria conservação. O pretendido elemento ético da pena, de que tanto fabulam, sobretudo os criminalistas franceses, se aí aparece, é somente naquela dose em que ele se fazia sentir, há dez anos, ao supliciar-se os homens da comuna, isto é, em dose nenhuma. 

A combinação binária da justiça moral com a utilidade social, que se costuma dar como uma solução satisfatória do problema da penalidade, eu deixo aos metaquímicos do direito, que conhecem perfeitamente a natureza daqueles dois sais e as proporções exatas em que eles devem ser combinados, a tarefa de explicá-la e demonstrá-la perante os seus discípulos, dignos de melhores mestres. 

Eu não conheço bem nem uma nem outra coisa; razão por que até ignoro, qual é a parte de justiça moral existente porventura na pena de multa, na pena de dinheiro, que entretanto parece destinada a ser num futuro mais ou menos remoto, o sub-rogado de um grande número de penas. Não sei como da adição ou multiplicação de duas incógnitas pode sair alguma coisa de certo e definido, que resolva a questão suscitada. 

O conceito da pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político. Este ponto é capital. O defeito das teorias correntes em tal matéria consiste justamente no erro de considerar a pena como uma conseqüência de direito, logicamente fundada; erro que é especulado por uma certa humanidade sentimental, a fim de livrar o malfeitor do castigo merecido, ou pelo menos lho tornar mais brando. Como conseqüência lógica do direito, a pena pressupõe a imputabilidade absoluta, que entretanto nunca existiu, que não existirá jamais. O sentimentalismo volve-se contra este lado fraco da doutrina, combatendo a imputabilidade em todo e qualquer grau. Para isso lança mão de razões psiquiátricas, históricas, pedagógicas, social-estáticas; e todas estas razões, é força confessar, são de uma perfeita exatidão. Mas isto somente na hipótese da pena regulada pela medida do direito, o que é de todo inadmissível, porque é de todo inexeqüível. 

Quando se viola um direito, um sistema jurídico perturbado, bem como a pessoa ofendida, não tem outro interesse senão que o dano causado seja satisfeito, se possível, restabelecendo-se o direito, ou substituindo-se o valor que nele repousa. 

O que vai além desta esfera, nasce de motivos que são estranhos ao direito mesmo. A obrigação forçada de indenizar, quanto é possível, o mal produzido, não é uma pena, ao passo que, por outro lado, também a pena não tem força para estabelecer o direito violado, como por exemplo a execução de Ryssakow e seus companheiros de tormento não teve por efeito a ressurreição de Alexandre II. 

O interesse jurídico, estreme de móveis que lhe são estranhos, exigiria que, dado um assassinato, o assassino fosse conservado vivo e perpetuamente condenado a trabalhar em benefício dos parentes do morto ou da nação prejudicada pelo aniquilamento de uma vida humana, o que entretanto não seria uma pena, mas somente o pagamento de uma dívida, e deixar-se-ia bem incluir no direito das obrigações porém não no direito penal. 

Estas últimas considerações, que tomo de empréstimo a Júlio Froebel, me parecem de uma justeza incontestável. Quem procura o fundamento jurídico da pena deve também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento jurídico da guerra. 

Que a pena, considerada em si mesma, nada tem que ver com a ideia do direito, prova-o de sobra o fato de que ela tem sido muitas vezes aplicada e executada em nome da religião, isto é, em nome do que há de mais alheio à vida jurídica. 

Em resumo – todo o direito penal positivo atravessa regularmente os seguintes estádios: primeiro, domina o princípio da vindicta privada, a cujo lado também se faz valer, conforme o caráter nacional ou etnológico, a expiação religiosa – depois, como fase transitória, aparece a compositio, a acomodação daquela vingança por meio da multa pecuniária; e, logo após, um sistema de direito penal público e privado; finalmente, vem o domínio do direito social de punir, estabelece -se o princípio da punição pública. 

Uma das maiores e mais fecundas descobertas da ciência dos nossos dias, diz Hermann Post, consiste em ter mostrado que qualquer formação cósmica traz hoje ainda em si todas as fases do seu desenvolvimento – e sobre tudo que existe – pode estudar-se, nos traços fundamentais, a infinita história do seu fieri. Ora, isto que é verdade em relação ao mundo físico, o é também em relação ao mundo social. 

No direito criminal hodierno, por mais regular que pareça a sua estrutura, encontram-se ainda sinais da primitiva rudeza. 

Assim, por exemplo, o princípio da vindicta ainda não desapareceu de todo de nenhum dos atuais sistemas de penalidade positiva. A subordinação dos processos de uma ordem de crimes à queixa do ofendido é um reconhecimento desse princípio. 

Todo sistema de forças vai atrás de um estado de equilíbrio; a sociedade é também um sistema de forças, e o estado de equilíbrio que ela procura, é justamente um estado de direito, para cuja consecução ela vive em contínua guerra defensiva, empregando meios e manejando armas, que não são sempre forjadas segundo os rigorosos princípios humanitários, porém que devem ser sempre eficazes. Entre estas armas está a pena. 

E ao concluir, para ir logo de encontro a qualquer censura, observarei que de propósito deixei de lado a questão do melhoramento e correção do criminoso por meio da pena, porque isto pertence à questão metafísica da finalidade penal, que é ociosa, além do mais, pela razão bem simples de que a sociedade, como organização do direito, não partilha com a escola e com a igreja a difícil tarefa de corrigir e melhorar o homem moral. Aqui termino; o que deixo escrito, é bastante para dar a conhecer o meu modo de pensar em tal assunto. Quanto porém às lacunas, que encontrar-se-ão em grande número: 

Je sais qu’il est indubitable 

Que pour former oeuvre parfait, 

Il faudrait se donner au diable, 

Et c’est ce que je n’ai pas fait.

NOTAS DO AUTOR 

(1) Ainda aqui importa observar que o meu ponto de vista é alguma coisa diverso do da escola positiva, para quem toda a metafísica é um produto de insensatez; o que aliás não obsta que ela tenha criado uma metaHistória e uma metapolítica, tão pouco adaptadas aos fatos e tão difíceis de compreender, como a velha ciência dos noólogos e transcendentalistas. E vem aqui também a propósito lembrar um fato, que se prende ao presente assunto. 

Há seis anos, quando o meu nobre amigo Sílvio Romero, em uma defesa de tese na Faculdade de Direito do Recife, afirmou que a metafísica estava morta, e esta asserção produziu no corpo docente espanto igual ao que teria produzido um tiro de revólver que o moço candidato tivesse disparado sobre os doutores, já eu nutria minhas dúvidas a respeito da defunta, que o positivismo tinha dado realmente como morta, porém que ainda sentia-se palpitar. E tanto assim era, que comecei então a publicar no “Deutscher Kämpfer” um estudo filosófico, no único intuito de mostrar o que havia de exagerado na pretensão da seita positiva, que entretanto já hoje só tem de positivo pouco mais que o nome. O que me pareceu sobremaneira estupendo, foi que se tivesse tomado por uma heresia o que já era de certo modo um atraso. Sílvio Romero falara como positivista; falara em nome de uma escola intolerante, que não estava mais no caso de nutrir um espírito pensador, e que ele mesmo, anos depois, em sua Filosofia no Brasil, reduziu a proporções bem pequeninas, censurando-lhe sobretudo a visão maniacal de metafísica por toda parte. Nem há dúvida que essa escola, por força das suas exagerações, tende a cair em total descrédito. Assim, é sabido que A. Comte condenava a indagação anatômica que fosse além dos tecidos; logo, Virchow e a patologia celular são réus de metafísica; e creio, que entre nós, já houve um pobre de espírito, que tirou uma tal conseqüência, volvendo-se de preferência contra o célebre patólogo. Também é certo que o mesmo Comte repelia, como suspeita de hipóteses visionárias, a astronomia sideral, restringindo a pesquisa científica à astronomia solar, ao que somente diz respeito ao nosso sistema planetário; logo, o Padre Secchi, por exemplo, não passou de um metafísico!... E querem prova mais cabal da intolerância e despropósito da doutrina positivista, ao menos como ela foi formulada pelo seu grande chefe, que entretanto vale muito mais que todos os seus discípulos? Respondam os entendidos, bem entendido, os que podem falar conscientemente. 

(2) O leitor não se espante de ouvir-me falar de sentimento transformado. O evolucionismo transformístico, no mundo psicológico, é também uma realidade: é chegado, parece, o tempo de uma ressurreição gloriosa do Abade Condillac, que irá então mostrar-se mais moço do que o mais moço espiritualista moderno. A teoria da sensação transformada é verdadeira no sentido de um processo de diferenciação que se executa, não ontogenético, mas filogeneticamente, não no indivíduo, porém na espécie. 

(3) Der Zweck im Recht – S. 499, 1877. 

(4) Cultur und Rechtsleben – S. 27, 1865. 

(5) Natürliche Schopfungsgeschichte – Fünfte Auflage, Seite 29, nº 636. 

(6) Dig. – I-3, 3 e 4. 

(7) Das Studium des oeffentlichen Rechtes in Deutschland, 1875, S. 11. Aqui porém releva advertir que o mundo jurístico, a que se refere o sábio professor, parece que não faz parte a maioria dos nossos jurisperitos, que continua a estragar a mocidade com meras nugas, tidas em conta de questões importantes, e a falar-lhe de direitos primitivos, descendentes de Deus, mais velhos que o sol e a lua. Para esses, a antítese estéril de direito natural e direito positivo permanece no mesmo pé em que se achava, há um século” Eles são, literalmente, uma nova raça de Bourbons, que nada aprendem e nada esquecem”... 

(8) Der Ursprung des Rechtes – 1876, S. 103. 

(9) Th. Mommsen – Roemisches Stdatsrecht - I, 153; II, 583.