Sentença - Plano de saúde terá que indenizar consumidora após negar fornecimento de remédio

TJDFT - O valor da indenização por danos morais foi fixado em R$ 5 mil.

Número do processo: 0712637-85.2019.8.07.0007

Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

AUTOR: K. A. D. Q.

RÉU: BRADESCO SAÚDE S/A

SENTENÇA

Trata-se de processo de conhecimento, sob o rito comum, em que K. A. D. Q., devidamente qualificada nos autos, formula pedido de obrigação de fazer, com requerimento de concessão de medida de urgência, cumulado com danos morais, em desfavor de BRADESCO SAÚDE S/A, também qualificada.

Para tanto, narra a parte autora, em síntese, que é beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré, na modalidade Saúde TOP Quarto, na modalidade coletivo empresarial. Informa que ao longo de dois anos, tem apresentado quadro recorrente de urticária crônica refratária, fato de que agravou no último ano, culminando com a sua internação em diversas oportunidades para tratamento emergencial, mediante uso de anti-histamínico e corticoide. Acrescenta que os tratamento até então realizados apenas ensejam melhora momentânea a seu quadro de saúde, mas que como passar do tempo, os sintomas foram piorando e os remédios não respondiam mais de forma satisfatória. Também afirma que mesmo submetendo-se à diversos exames e tratamento - inclusive biópsia -, com diversos profissionais da área da saúde e restrições alimentares, obteve apenas respostas inconclusivas sobre a causa da alergia. Alega que em razão de seu quadro de saúde tem apresentado péssima qualidade de vida, pois fica impossibilitada de honrar seus compromissos profissionais e acadêmicos, além de se afastar do convívio familiar e social, para evitar episódios que desencadeiam sua alergia.

Diante da falta de tratamento ordinários, afirma que sua médica, Dra. Marta de Fátima R. da Cunha Guidacci, CRM/DF 7600, receitou-lhe um medicamento com potencial para restaurar-lhe a saúde, tratando-se do medicamento Omalizumabe 150 mg, que é a substância ativa do remédio Xolair, o qual possui registro na ANVISA sob o nº 100680983. Aponta que esse medicamento é indicado para crise alérgica persistente e possui excelentes resultados, mas possui alto custo. E por essa razão, a parte ré negou a liberação do medicamento, em requerimento administrativo realizado.

Assim, formula pedido de obrigação de fazer, inclusive em tutela de urgência, para que a ré seja compelida a fornecer o medicamento ao tratamento da autora, nos termos descritos no relatório médico, qual seja, dois frascos de 150 mg/mês, por pelo menos 6 meses, ou pelo tempo que se fizer necessário, sob pena de multa. Pede ainda à condenação à compensação por danos morais sofridos, em razão da negativa de acesso ao medicamento.

A petição inicial veio instruída com os documentos de Id 42435162/42436263.

Presentes os pressupostos, a decisão de Id 42513968 concedeu o benefício da Justiça gratuita e o pedido de tutela de urgência.

Realizada a citação, a ré apresentou contestação de Id 44383987, sem arguir questão prejudicial ou preliminar de mérito. No mérito, assevera que a apólice à qual a autora é vinculada é adaptada da Lei 9.656/98 e, portanto, vinculada ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (Resolução Normativa n 428), que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1ª de janeiro de 1999. Acrescenta que na RN nº 428 há previsão de cobertura para tratamento com medicação imunobiológica, contudo, desde que cumpridos os critérios de autorização, entre eles, determinadas doenças previamente indicadas ao tratamento - tais como, artrite psoriásica, doença de crohn, esclerose múltipla e outros, não se encontrando entre elas a apresentada pela autora. Aponta que o mediamento solicitado, XOLAIR (Omalizumabe) não é indicado para o tratamento de urticária crônica, não se tratando de situação em que há cobertura obrigatória pela seguradora de saúde. Aponta ainda que o fornecimento de medicamentos fora do ambiente hospitalar é situação passível de exclusão assistencial, conforme artigo 20, §1º,  VI, da RN nº 428. A ré reconhece que o rol da ANS é exemplificativo, mas aponta que há diretrizes mínimas de utilização para se impor a obrigatoriedade de custeio, sob pena de ofensa ao equilíbrio contratual. Alega também que não houve a prática de ato ilícito a ensejar a condenação ao pagamento de dano moral. Assim, pede a improcedência dos pedidos.

Réplica de Id 46225401, oportunidade em que a autora esclarece que a receita médica aponta que o medicamento seria aplicado em clínica credenciada para aplicação da medicação, em ambiente com nível de segurança adequada à necessidade, e não em sua residência.

Instadas a especificaram provas, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (IDs 46659052 e 47013994).

Assim, os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Passo a fundamentar e decidir.

Promovo o julgamento antecipado da lide diante do desinteresse das partes na produção de outras provas, o que atrai a normatividade do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Diviso nos autos, inicialmente, a existência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, assim como das condições imprescindíveis ao exercício do direito de ação. Ausentes, por outro lado, quaisquer nulidades processuais a serem sanadas ou declaradas pelo Juízo.

No mérito, incontroversa a existência de vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, decorrentes do contrato de plano de saúde, reconhecido como existente por ambas as partes.

Destaco, de antemão, que a relação entre as partes se faz sob o âmbito do Código de Defesa do Consumidor, cuja circunstância traz uma séria de conseqüências, dentre elas, a de proteção do consumidor quanto a eventuais práticas abusivas de fornecedores ou prestadores de serviço.

É este o teor da Súmula 608 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Ainda, depreende-se que as operadoras de saúde, enquanto sistema suplementar de saúde, não estão vinculadas às diretrizes do Sistema Único de Saúde (universalidade e integralidade), mas fornecem atendimento segundo os riscos assumidos em contrato.

Entretanto, por se tratar de serviço de relevância pública, cabe ao Poder Público "dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle" (artigo 197 da CRFB).

A Lei 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, previu, em seu artigo 4º, inciso III, que compete à autarquia "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656/1998”, a qual prevê um conjunto mínimo de coberturas que todas as empresas que operassem planos de saúde deveriam fornecer.

Pois bem. Em suma, o Estado permite aos particulares a exploração dos serviços de saúde, porém estabeleceu o conteúdo mínimo - doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde - e conferiu à Agência Reguladora a competência para dispor sobre o rol de procedimentos que constituirão o plano-referência.

No tocante a este rol, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é meramente exemplificativo tal especificação: “O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor” (AgRg no AREsp 708.082/DF).

Analisando os autos, retiro que toda a controvérsia reside sob a alegação da autora de que a ré se recusou a autorizar o tratamento com o medicamento Xolair (Omalizumabe), ao argumento de que, apesar de ele estar descrito no rol da ANS, as Diretrizes de Utilização indicam que a doença por ela apresentada não se enquadra entre as descritas para o fornecimento obrigatório, notadamente fora do ambiente hospitalar. A ré fundamenta sua recusa no inciso VI do § 1º do artigo 20, da Resolução Normativa 428 da ANS, abaixo transcrito:

Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

I - a V - omissis

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos nos incisos X e XI do art. 21 , e ressalvado o disposto no art. 14;

Contudo, de início, é preciso destacar que a situação vivenciada pela autora não se enquadra nesse dispositivo, porquanto o relatório médico apresentado pela autora aponta que o tratamento seria realizado em ambiente clínico próprio, e não em ambiente domiciliar.

Com efeito, a receita médica (ID 42436242) assinada pela Dra. Marta de Fátima Cunha, CRM/DF 7600, apontou que o medicamento seria ministrado com supervisão médica e em ambiente com nível de segurança adequada para eventual necessidade, em clínica credenciada para aplicação dessa medicação. Portanto, não se trata de tratamento domiciliar. Portanto, nessa hipótese, não é possível se aplicar a autorização para a exclusão da cobertura.

De outro lado, também é importante pontuar que a diretriz de utilização - DUT - constitui listagem mínima de cobertura obrigatória aos planos de saúde, notadamente porque cabe ao médico responsável pelo tratamento definir, em cada caso, qual o tratamento mais eficaz ao quadro clínico apresentado pelo paciente.

Analisando os autos, não se nega que a doença da autora é grave e lhe tem conduzido a uma péssima qualidade de vida. Segundo relatório médico (ID 42436233) , apontou-se que a paciente apresenta "lesões em corpo há mais de 6 meses sem melhora com medicações inclusive 4 doses de anti-histamínico, Montelucaste e corticóide com péssima qualidade de vida. PS 15X, Internação por 2x. Absenteismo a Faculdade por 30 dias UAS 2-24." Sua doença trata-se de urticária crônica refratária ao tratamento convencional. 

Dessa maneira, não se trata de medicamento em fase de testes, pois possui registro regular na Anvisa e está descrito no rol da ANS. Por outro lado, a doença da autora também encontra-se descrita entre aquelas passíveis de cobertura contratual. Também não se pode perder de vista que a doença da autora é grave e a tem submetido à péssima qualidade de vida, e que ela já passou por terapias convencionais, sem resultado satisfatório. Assim, trata-se de caso excepcional, em que o uso da medicação pode representar a única saída para a melhora do grave quadro clínico da autora. Nesse sentido:     

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOENÇA RARA E CRÔNICA. ARTERITE DE TAKAYASU. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM DIRETRIZ DA ANS. "INFLIXIMABE". AUSÊNCIA DE RESPOSTA A TRATAMENTOS CONVENCIONAIS. URGÊNCIA. RISCO DE VIDA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E GRAVE. RESTRIÇÃO ABUSIVA. DANO MORAL. 1.Apelações contra sentença proferida em ação de obrigação de fazer, consistente no fornecimento de medicamento, cumulada com pedido de dano moral, que, com base no art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora. 2.Incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90 aos contratos de seguro de saúde, ainda que o plano seja operado na modalidade autogestão. A Súmula 469 do STJ, ao consignar aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, não faz qualquer diferenciação entre espécies de gestão dos planos de saúde. Ainda, o fato de o plano de saúde ser na modalidade de autogestão, não tem o condão de alterar a natureza jurídica e o objeto da relação havida entre as partes. Precedentes do e. TJDFT e do c. STJ. 3.A negativa de cobertura ao argumento de que a utilização do medicamento não está em consonância com diretriz da ANS não deve prevalecer; primeiro, porque a diretriz constitui listagem mínima de cobertura obrigatória aos planos de saúde; segundo, porque cabe ao médico assistente definir, em cada caso, qual o melhor e mais eficaz tratamento ao seu paciente. 4. Na lide em exame, a Médica Reumatologista apontou detalhadamente o uso contínuo de medicamentos, aos quais o organismo da autora não mais responde positivamente; o uso excessivo de corticóides (corticodependente) e seus efeitos colaterais danosos; a necessidade de cessar o uso de corticóides para melhor controlar a atividade da doença e para evitar piora das obstruções arteriais; a resposta satisfatória com o tratamento requerido; e, por fim, a urgência do tratamento para evitar sequelas graves e irreversíveis, tais como necrose seguida de amputação de membro superior esquerdo. 5. O direito à saúde é bem indisponível que, entre outros, aparece como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana e como fundamento da República Federativa do Brasil - arts. 1º, I, e 6º, caput, da CF/88. Por sua vez, os arts. 196 e 197 da Constituição Federal preceituam como de relevância pública as ações e serviços de saúde. 6.Nos termos do art. 47 do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de forma mais favorável ao segurado e aquelas que conduzam o segurado à situação exageradamente desvantajosa em relação à seguradora devem ser consideradas nulas, art. 51 do CDC. Portanto, em situações como a dos autos, o fato de o medicamento não estar previsto em diretriz da ANS, especificamente para o tratamento da doença da autora, não constitui motivo suficiente para afastar a obrigação de seu fornecimento, porquanto assinaladas a ausência de resposta com os tratamentos convencionais, a urgência e a necessidade da terapia prescrita. 7.Ademora na prestação do atendimento médico ocasionada pela negativa de fornecimento do medicamento colocou em risco a saúde da autora, causou-lhe angústia e sentimento de desamparo em momento de grande fragilidade pessoal. Cuida-se de dano moral in re ipsa, o qual dispensa a comprovação de prejuízo aos direitos da personalidade no caso concreto. 8.Acompensação por danos morais deve ser arbitrada em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Além disso, devem ser consideradas as funções preventiva, pedagógica, reparadora e punitiva, bem como a vedação de enriquecimento ilícito.9.Apelação da ré desprovida e apelação da autora provida. (Acórdão 1025003, 20160110780918APC, Relator: CESAR LOYOLA, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 14/6/2017, publicado no DJE: 20/6/2017. Pág.: 271/289)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INCIDÊNCIA DO CDC. RECUSA DE COBERTURA. TRATAMENTO DE RADIOEMBOLIZAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. REEMBOLSO. 1. Apelação interposta da r. sentença que, em ação de obrigação de fazer, julgou improcedente o pedido inicial consistente em obrigar a ré a custear o tratamento de radioembolização com esferas de Yttrium-90 no Hospital Albert Einsten em São Paulo, prescrito pelo médico responsável. 2. Incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90- aos contratos de seguro de saúde, ainda que o plano seja operado na modalidade autogestão. A Súmula 469 do STJ, ao consignar aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, não faz qualquer diferenciação entre espécies de gestão. O fato de ser na modalidade de autogestão não tem o condão de alterar a natureza jurídica e o objeto da relação havida entre as partes. Precedentes do e. TJDFT e do c. STJ. 3. O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é taxativo, mas meramente exemplificativo, constituindo-se como referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde. 4. É abusiva e não possui amparo legal a cláusula contratual que, de forma genérica, exclui da cobertura do plano de saúde procedimentos não previstos no rol básico da ANS para doença coberta pelo estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento adequado para a cura de cada uma delas, prerrogativa que é conferida, por lei, ao profissional médico, sob pena de se restringir direitos inerentes à própria natureza do contrato, impedindo o acesso a tratamento essencial à saúde do beneficiário, violando, assim, princípio da dignidade humana. Precedentes do e. TJDFT. 6.Possível se verificar, por informação a todos acessível no site da ANVISA, que o medicamento Ítrio-90 tem aprovação e registro, e segundo consta do sítio eletrônico da referida agência, "está indicado no tratamento de neoplasia hepática para utilização como adjuvante à quimioterapia ou uma opção quando a quimioterapia não pode ser utilizada ou não é eficaz". Assim, o tratamento indicado ao autor não é experimental tampouco off label. 7.Ainda que assim não fosse, tem-se que o fornecimento de fármaco off label, aquele prescrito para uma determinada finalidade não descrita em bula ou manual registrado pela ANVISA, mas cuja eficácia é reconhecida pela comunidade médica, não é vedado pela Lei 9.656/98. O art. 10, VI, da Lei 9.656/98 não veda o fornecimento desses medicamentos, mas apenas possibilita que as operadoras insiram cláusulas de exclusão em seus contratos de adesão. Contudo, a restrição imposta pelo Plano de Saúde no caso concreto é abusiva e não deve prevalecer, pois coloca o beneficiário em extrema posição de desvantagem. 8.O art. 12, VI, da Lei 9.656/98, permite o reembolso de profissionais ou serviços de saúde, não integrantes de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, em casos de emergência e urgência, quando não for possível a utilização de profissionais contratados, referenciados e credenciados pela operadora de saúde. 8.Em situações como a dos autos, o fato de o medicamento não estar previsto em diretriz da ANS não constitui motivo suficiente para afastar a obrigação da ré, porquanto assinaladas a ausência de resposta com os tratamentos convencionais e a necessidade da terapia prescrita. Ademais, tendo o tratamento sido realizado por profissionais ou serviços de saúde não integrantes da rede credenciada da ré e sequer tendo a parte autora demonstrado que era o único Hospital a realizar tal tratamento, tem direito ao apenas ao reembolso das despesas nos termos do Regulamento do plano. 9.Apelação do autor parcialmente provida. (Acórdão 1086346, 20160111221226APC, Relator: CESAR LOYOLA, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/4/2018, publicado no DJE: 6/4/2018. Pág.: 626/270)

Porém, além do posicionamento acima delineado no sentido de que o rol da ANS e o das Diretrizes de Utilização são meramente exemplificativos, não se afigura razoável permitir que as doenças constatadas se agravem de tal modo que seja insuportável ao paciente ou mesmo irreversível, para somente então permitir-se o início do tratamento.

Em suma, prescrito o tratamento medicamentoso descrito, a indicação médica deve ser privilegiada.

Assim, demonstrado o risco no agravamento da situação clínica da autora, bem como a indispensabilidade do medicamento para o reestabelecimento da saúde física e psicológica da autora, o custeio pela ré é obrigatório.  

Em relação ao pedido de dano moral, é de se observar que este decorre de ofensa ao chamado patrimônio ideal da pessoa, mediante a prática de um ato ilícito.

O mero descumprimento de contrato, em regra, não gera dano moral, podendo, outrossim, restar caracterizada a ofensa, quando evidenciado, considerando fato específico e excepcional, abuso de direito no não cumprimento do ajuste ou conduta, comissiva ou omissiva, que por si só, fugindo a baliza do concerto, repercuta diretamente na prática de ato ilícito.

É de observar, na hipótese dos autos, abuso de direito, e, via de conseqüência, ato ilícito, operando ofensa ao patrimônio ideal do consumidor, pois a recusa indevida da operadora de plano de saúde a autorizar o tratamento do segurado é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, comprometido em sua higidez físico-psicológica (STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 949.288/CE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 20/10/2016).

Na espécie, o arbitramento da indenização por dano moral deve ser moderado e equitativo a luz do caso concreto, a luz do binômio reparação/punição.

Assim, considerando o estado de saúde da autora, que suporta dores e desconfortos, além do afastamento de suas atividades diárias, e a recusa ilegítima da ré em prestar a assistência médica contratada, embora prescrita e justificada pelo médico assistente, entendo que se mostra bastante para alcançar à Justiça o arbitramento da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Dispositivo

Ante o exposto, ao tempo em que confirmo a tutela de urgência, julgo PROCEDENTE o pedido para:

a) condenar a ré a autoriza e custear o tratamento da autora com a medicação Omalizumabe 150 mg/frasco, sendo dois frascos/mês, para a aplicação de 300mg via subcutânea de 4 em 4 semanas, por pelo menos 6 meses, segundo indicação da Dra. Marta de Fátima R. da Cunha Guidacci CRM/DF 7600, laudo de ID 42436242), no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 400,00 (quatrocentos reais) por dia de descumprimento até o limite de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 

b) condenar a ré a pagar à autora, a título de danos morais, a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser acrescida de correção monetária pelo INPC e juros de 1% ao mês a contar desta data.

Resolvo o processo, em seu mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em face da sucumbência, condeno a ré a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios da contraparte, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor apurado da condenação, observadas as disposições constantes no artigo 85, do Código de Processo Civil.

Sentença registrada eletronicamente nesta data. Publique-se. Intime-se.

Taguatinga/DF, Sexta-feira, 24 de Janeiro de 2020.

Lívia Lourenço Gonçalves

Juíza de Direito