Decisão unânime reconhece substância econômica da adquirente, afasta caracterização automática de "empresa-veículo" e admite patrimônio líquido negativo no cálculo do ágio
| Decisão unânime reconhece substância econômica da adquirente, afasta caracterização automática de “empresa-veículo” e admite patrimônio líquido negativo no cálculo do ágio Divulgação/Freepik |
A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, manter a anulação de uma autuação fiscal envolvendo a amortização de ágio decorrente da aquisição da então Fermax pela Roto Frank Brasil, subsidiária brasileira de grupo estrangeiro.
O julgamento ocorreu na Apelação Cível nº 5013861-96.2022.4.04.7000 e analisou operação realizada em 2013, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014.
A Fazenda Nacional sustentava que a Roto Frank Brasil teria sido utilizada como “empresa-veículo” para viabilizar a geração e a amortização do ágio no Brasil. Também alegava ausência de substância econômica, irregularidades no laudo de avaliação e impossibilidade de considerar o patrimônio líquido negativo da empresa adquirida no cálculo do ágio.
O Tribunal rejeitou esses argumentos e manteve a sentença que havia anulado o auto de infração. Segundo o voto condutor, a Roto Frank Brasil não era uma sociedade artificial ou sem operações. A empresa havia sido constituída em 2011, começou a operar em janeiro de 2012 e já possuía contratos, habilitação para importações, tratamento tributário estadual, escrituração própria e receitas antes da aquisição da Fermax.
As atividades continuaram após a aquisição, com faturamento crescente em 2014 e 2015, até a incorporação realizada em 2016. Para o Tribunal, esses elementos demonstraram que a companhia brasileira era uma empresa operacional e que a aquisição integrava uma estratégia legítima de expansão dos negócios do grupo no país.
O voto também reconheceu que a escolha de realizar o investimento por meio de subsidiária brasileira já estabelecida constitui decisão gerencial comum e lícita. Entre as razões econômicas destacadas estão a redução de entraves burocráticos, a menor exposição a variações cambiais e a viabilidade operacional da posterior integração das empresas.
“Um dos aspectos mais importantes do julgamento é o reconhecimento de que grupos estrangeiros podem estruturar seus investimentos no Brasil por meio de subsidiárias locais. O aporte dos recursos pela controladora estrangeira não transforma automaticamente a sociedade brasileira em mera empresa-veículo. É necessário analisar quem efetivamente realizou o investimento, assumiu seus efeitos patrimoniais, manteve atividade operacional e exerceu a posição societária”, afirma Marcelo Diniz Barbosa, sócio-coordenador do departamento tributário da Andersen Ballão Advocacia.
Segundo o advogado, a decisão não representa uma validação automática de toda estrutura intermediária, mas impede que a fiscalização presuma a existência de abuso apenas em razão da origem estrangeira dos recursos.
“Existindo sociedade brasileira operacional, com receitas, contratos, escrituração, obrigações fiscais e atuação empresarial anterior e posterior à aquisição, a imputação de interposição fraudulenta exige prova concreta. Não é possível substituir essa demonstração por uma presunção genérica contra investimentos realizados por grupos multinacionais”, acrescenta Diniz.
O voto-vista também reconheceu que a operação foi realizada entre partes efetivamente interdependentes, sendo, portanto, um negócio jurídico realizado em condições de livre concorrência (arm’s lenght), o que conferiria legitimidade ao preço pago.
Patrimônio líquido negativo
Outro ponto relevante foi o reconhecimento da possibilidade de consideração do patrimônio líquido negativo da investida no cálculo do ágio.
A Fazenda argumentava que essa metodologia corresponderia à aquisição de prejuízos fiscais. O Tribunal, no entanto, entendeu que a legislação aplicável à época definia o ágio como a diferença entre o custo de aquisição e o patrimônio líquido, sem restringir o cálculo às hipóteses de patrimônio positivo. Além disso, as normas contábeis e orientações da CVM permitiam e orientavam a utilização do patrimônio líquido negativo para refletir a realidade da operação.
O voto também considerou que, ao adquirir uma empresa com passivo descoberto, o investidor assume o ônus econômico de recompor sua situação patrimonial. No caso analisado, esse sacrifício não ficou apenas no plano teórico, mas sim em substanciais aportes de capital da investida após a aquisição.
“A existência de patrimônio líquido negativo não significa que a empresa adquirida não possua valor econômico. Uma sociedade pode apresentar passivo a descoberto e, ao mesmo tempo, deter mercado, carteira de clientes, capacidade operacional, canais comerciais e potencial de geração futura de resultados”, afirma Barbara das Neves, sócia coordenadora do departamento tributário da Andersen Ballão Advocacia.
Para Barbara, a decisão é relevante porque distingue a aquisição artificial de prejuízos fiscais da aquisição efetiva de uma empresa deficitária, acompanhada da assunção de seus passivos e da realização de investimentos voltados à recuperação do negócio e, portanto, justificativa para a expectativa de rentabilidade futura.
“No caso julgado, o sacrifício econômico da adquirente foi concreto. Além do preço pago pela aquisição, houve aportes substanciais destinados à recomposição patrimonial da investida. O Tribunal reconheceu que esse ônus integra a realidade econômica da operação e não pode ser simplesmente requalificado como compra de prejuízo fiscal”, explica.
Prova pericial e documentos de suporte
A 1ª Turma também considerou regular a perícia judicial produzida no processo, que examinou documentos contábeis, societários e fiscais, os laudos elaborados por consultorias especializadas e a metodologia utilizada para mensurar a expectativa de rentabilidade futura.
A Fazenda Nacional havia questionado a contemporaneidade e a qualidade do laudo de avaliação, além de alegar falta de precisão técnica da perícia judicial. O voto, entretanto, considerou o trabalho pericial minucioso e fundamentado, destacando que os quesitos apresentados pelas partes foram respondidos e que as conclusões estavam amparadas nos documentos dos autos.
“O julgamento demonstra a importância da instrução probatória em controvérsias de ágio. A discussão não foi resolvida apenas com base na forma dos atos societários ou em conceitos abstratos de planejamento tributário. Houve análise da operação, dos registros contábeis, dos fluxos financeiros, da atividade da adquirente e das premissas econômicas utilizadas para a avaliação”, observa Barbara das Neves.
Limites da desconsideração fiscal
Para os advogados, a decisão também reforça os limites probatórios para a desconsideração de operações societárias.
“A Receita Federal pode e deve combater estruturas simuladas ou fraudulentas. O que o julgamento afasta é a possibilidade de presumir abuso apenas porque a operação gerou economia tributária, envolveu recursos de uma controladora estrangeira ou foi realizada por meio de subsidiária brasileira. Fraude, simulação e artificialidade precisam ser demonstradas concretamente”, afirma Marcelo Diniz Barbosa.
Na avaliação de Diniz, a decisão pode ter repercussão em outros processos administrativos e judiciais relativos a operações realizadas antes da Lei nº 12.973/2014, especialmente quando a autuação estiver baseada na tese de que a verdadeira adquirente seria a controladora estrangeira.
“O acórdão reforça que a análise deve partir dos fatos específicos de cada operação. A existência de economia fiscal não elimina o propósito empresarial nem autoriza, isoladamente, a desconsideração dos atos praticados. No caso, a prova judicial demonstrou atividade econômica, investimento efetivo, assunção de riscos e racionalidade negocial”, conclui Barbara.
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